مذكــــــــــــــره فى دعوى طلاق للضرر

محكمة حلوان لشئون الأسرة
الدائرة (11)
مذكـرة
بدفاع السيد / ...........................                                     المدعى عليه
ضـــــــــــــــــــد
       السيدة/ .......................................                              المدعية

في الدعوى رقم ............لسنة ............... أسرة حلوان
والمححد لنظرها جلسه  ...../ ........ /2013
                              الوقائــــــع
**حرصاً على وقت عدالة الهيئة الموقره نحيل لما ورد بالأوراق على بساط بحث عدل الهيئةالموقره ونوجزها بالقدر اليسير فى أن هذه الدعوى تتلخص فى أن المدعية أقامتها بغية الحكم لها بتطليقها من المدعى عليه طلقه بائنه للضرر وسوء العشره مع الزامه بعدم التعرض لها فى امورها الزوجيه  
الدفـــــــــــــاع
نقول تمهيدا لدفاع المدعى عليه أن كل ما يأمله المدعى عليه ويطلبة هورفض دعوى الطلاق وعودة المدعيه  إلى مسكن الزوجية وعودتها إلى رشدها لعدم وجود سببا شرعيا أوقانوني يبيح لها طلب التطليق وتدمير حياتهما الزوجية وحرمان المدعى عليه  من رعايته المباشرة لاولاده الصغار ولها
وقد قال رسولنا الكريم صلى الله عليه وسلم فى حديثه الشريف  والذى رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه وصححه ابن خزيمة وابن حبـان وحسنــه الترمـذي عن ثوبــان رضـي الله عنه قـــال: "
أَيُّمَـا امــْرَأَةٍ سَأَلَتْ زَوْجَهَا الطَّــلاقَ فِي غَيــْرِمَا بَــأْسٍ ، فَحـَرَامٌ عَلَيْهَا رَائِحَةُ الْجَنَّةِ" "
صدق رسول الله صلىالله عليه وسلم""
اولا/ عدم ثبوت الضرر الموجب للطلاق
يشترط في الضرر المبيح للتطليق عدة شروط :-
(1) أن يكون واقع من الزوج على زوجته أي راجعا إلي فعل الزوج دون غيره وواقع منه على زوجته دون غيرها من ذويها أو أقاربها ، فالتطليق للضرر شرع في حالات الشقاق لسوء المعاشرة والهجر وما إلي ذلك من كل ما يكون للزوج دخل فيه.
(2) أن يكون هذا الضرر معتبرا في العرف معاملة شاذة وضارة من الزوج تشكو منها الزوجة ولا يمكنها الصبر عليها ويمكنها الاستناد إلي كل أو بعض صور المعاملة التي تتلقاها من زوجها.
(3) أن تثبت الزوجة وقوع ضرر عليها من زوجها بإيذائه لها بالقول أو الفعل إيذاءاً ً تتضرر منه ولا تستطيع المقام مع زوجها في وجوده ،ويجوز للزوجة أن تثبت وقوع هذا الضرر بكافة طرق الإثبات المقررة قانونا.
(4) أن يكون هذا الضرر قد استطال ليصل إلي درجة لا يستطاع معها دوام العشرة بين الزوجين فإذا لم يبلغ الضرر حد الجسامة التي تؤدي إلي تلك الدرجة فلا مبرر للتطليق إذ لا يتوافر الضرر في هذه الحالة ، فالمتعين أن يكون هذا الضرر دال على استمرار الخلاف الزوجي واتساع هوته بما لا يستطاع معه دوام العشرة والإبقاء على الحـياة الزوجـية  ،ويتعين على القاضـي إذا ثبُت الضـرر أمامه أن يذكـر في أسباب حكمه وصف هذا الضرر بأنه لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثال الزوجين.
(5) أن تتدخل المحكمة للإصلاح بين الزوجين ويثبت عجزها عن الإصلاح بينهما فيجب على المحكمة أن تعرض الصلح على الزوجين وتبذل جهدا في محاولة الإصلاح بينهما ولا يستلزم ثبوت الضرر قبل عرض المحكمة للصلح بل يجوز لها أن تعرض الصلح في أية مرحلة من مراحل الدعوى ،ويتعين أن تثبت المحكمة في محاضر جلساتها تدخلها للإصلاح بين الزوجين إذ عرض الصلح هو شرط حتمي فرضه النص كما فرضه نص المادة 18من القانون رقم 1لسنة2000وذلك في جميع قضايا الولاية على النفس وبالأخص دعاوى التطليق.
، فإذا نجحت المحكمة في التوفيق بين الزوجين والإصلاح بينهما قضت بانتهاء الخصومة في الدعوى بالتصالح ، أما إذا عجزت المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين المتناحرين استمرت في نظر الدعوى حتى الفصل فيها أما بإجابة الزوجة إلي طلبها والقضاء بتطليقها إن ثبت الضرر وإما برفض الدعوى إن عجزت الزوجة عن إثبات الضرر.
وبمطالعه شروط الضرر المبيح للطلاق نجد انها غير متوفره فى دعونا حيث ان :.
** المدعيه قد عجزت عن اثبات ذلك الضرر سواء بالمستندات او بشهاده شهود  الاثبات              التى ارتكنت اليهم فى اثبات الضرر الواقع عليها من المدعى عليه
اولا /فمن حيث صور الضرر التى سقتها المدعيه فى صحيفه دعواها فانها قد عجزت عن اثبات اى من تلك الصور ونبرهن على ذلك بالاتى :.
1/ ان المدعيه قد ذكرت فى صحيفه دعواها ان المدعى عليه تعدى عليها بالسب والضرب وطردها من منزل الزوجيه وهذا قولا مرسل ليس له اساس من الصحه ولايوجد مستند واحد يعضدد ذلك القول  فالإجراء القانونى الطبيعى لضراءتعدى المدعى عليه على المدعيه بالضرب والسب  ان تبادر المدعية بتحرير محضر اثبات حالة بالواقعة التى تدعيها بقيام المدعى عليه بالتعدى عليه بالضرب والسب اما سكوتها هذا يثير الشك والريبة فى صحة إدعائها واقوالها وينافى منطق رد الفعل بتحرير محضر بالواقعة لآن الزوجة التى تجرأت بطلب الطلاق من زوجها وهدم بيتها دون ما سبب شرعى او قانونى كان من السهل عليها ان تحرر محضر بواقعة التعدى عليها بالضرب وسبها واهانتها.
وحيث ان محكمه النقض قد استقرت فى ذلك الشان على انه :.
مؤدى نص المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929أنه كى يحكم القاضى بالتطبيق يتعين أن يكون الضرر أو الاذى واقعا من الزوج دون الزوجة وقد اشترط الشارع أن تثبت الزوجة إضرار الزوج بما يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالها.
                 (الطعن رقم 140 لسنة 59ق – جلسة 31/12/1991)
2/ان المدعيه قد ذكرت فى صحيفه دعواها ان المدعى عليه قد انتزع منها اولادها الصغار بالقوه ورفض تسليمها الصغار على الرغم من انهم فى حضنتها وهذا قولا غير صحيح حيث ان المدعى عليه قد قام بتسليم الصغار للمدعى عليها وثابت ذلك بموجب المحضر رقم لسنه ادارى حلوان والثابت به استلام المدعيه للصغار واخذ التعهد عليها بحسن رعايتهم .
                   (مقدم صوره رسميه من نسخ المحضر سالف الذكر)
3/ ان المدعيه قد ذكرت فى صحيفه دعواها ان المدعى عليه قد بدد منقولاتها الزوجيه المسلمه اليه على سبيل الامانه وانها حررت ضده الجنحه رقم 23832 لسنه 2012 جنح حلوان  وهذا قولا غير صحيح  حيث ان المدعيه قد لجاءت الى اقامه تلك الجنحه فى غيبه المدعى عليه ودون علمه لايجاد زريعه ومبرر لطلب الطلاق  وقد استحصلت على حكم غيابى فى تلك الجنحه ضده وعندما علم المدعى عليه بذلك الامر بادر باتخاذ الاجراء القانونى فى تلك الجنحه وقام بعمل معارضه فى الحكم الغيابى و قام بتسليم المدعيه منقولاتها وان الجنحه سالفه الذكرت قد انتهت بانقضاء الدعوى بالتصالح استنادا الى استلام المدعيه للمنقولاتها .
( مقدم صوره ضوئيه من شهاده من واقع الجدول تفيد انقضاء تلك الجنحه بالتصالح )
وحيث ان محكمه النقض قد استقرت فى ذلك الشان على انه :.
الحكم الجنائى لا تكون له قوة الشىء المحكوم به أمام المحاكم المدنية إلا إذا كان باتاً لا يقبل الطعن ، إما لإستنفاد طرق الطعن الجائزة فيه أو لفوات مواعيدها.
                              (الطعن رقم 433لسنة 40ق – جلسة 14/1/1978)
4/  ان المدعيه قد ذكرت فى صحيفه دعواها ان المدعى عليه رفض الانفاق عليها وهذا غير صحيح حيث ان المدعى عليه يقوم بالانفاق عليها وعلى اولاده ويرسل لهم ما يكفيهم بالطرق الوديه وعلى فرض صحه قولاها بانه لايقوم بالانفاق عليها فان هذا السبب وحده لايكفى للتطليقها للضررللاتى:.
(ا) ان التطليق لعدم الإنفاق قد بات أمر غير منطقي أو مقبول في ظل تحديث قوانين الأسرة وصدور القانونين رقمي 1لسنة 2000 ، 10لسنة 2004وبالأخص القانون الأول والذي نص في مواده من المادة رقم 71حتى 79على طرق تنفيذ أحكام النفقة سواء عن طريق بنك ناصر الإجتماعي أو بالحجز على المرتبات وما في حكمها والمعاشات ،ومن ثم فقد بات تنفيذ أحكام النفقة ميسرا على الزوجة المحكوم لها لاسيما عن طريق بنك ناصر الاجتماعي الذي يتولى أداء النفقة ثم الرجوع على الزوج المحكوم عليه لاستيفاء ما قام بأدائه.
(ب) أنه إن كان عدم إنفاق الزوج على زوجته مرجعه عنت الزوج رغم يساره فيحق للزوجة اللجوء للقاضي لحبسه حتى ينفق عليها وتستوفي بذلك حقها في النفقة فإن دفعها فلا طلاق وإن لم يدفعها لها ففي هذه الحالة لا محل إلا تطليقها عليه لكونه ظالما لها.
(ج) أن عدم إنفاق الزوج على زوجته إن كان لفقره وعجزه عن الإنفاق عليها فهو معذور وليس ظالما لها ويجب انتظار ميسرته وتفرض عليه النفقة مع الأمر باستدانتها ويرجع الدائن على الزوج إذا أيسر ومن ثم فيكون تطليق زوجته عليه ظلما في هذه الحالة.
(د) أنه إذا كان إعسار الزوج طارئاً فإن الزوجة الفاضلة تنأى بنفسها عن طلب الفرقة من زوجها لإعساره بعد اليسار إذ يكون هذا الطلب فيه إخلال بواجباتها الزوجية في مساندة زوجها ويشكل جحودا كبيرا من جانبها.
وحيث ان محكمه النقض قد استقرت فى ذلك الشان على انه :.
التطليق لعدم الإنفاق م4 من المرسوم بقانون رقم 25لسنة1929.مناطه.انتفاء وجود مال ظاهر للزوج يمكن التنفيذ عليه بالنفقة وعدم ادعاء الزوج العسر أو اليسر وإصراره على عدم الإنفاق على زوجته.
                   (الطعن رقم 691لسنة70ق- جلسة 28/12/2002)
وحيث ان المدعى عليه فى دعونا هذه له مال ظهر يمكن التنفيذ عليه حيث انه يعمل مدرس بمدرسه زهراء السلام الخاصه التابعه لاداره البساتين التعلميه ومن ثم فان التطليق لهذا السبب لا محل له  .
ثانيا /ومن حيث شهاده الشهود التى ارتكنت اليهم المدعيه لاثبات الضرر الواقع عليها من المدعى عليه فان شهادتهم جاءت سماعيه ولا يمكن الارتكان إليها أو التعويل عليها لاثبات الضرر الموجب للتطليق :.
فقد اشترط المشرع لصحه شهادة شهود الإثبات في دعوى الطلاق عده شروط وهى :.
(1) أن يكون الشهود شهود رؤية لا سماع.
(2) أن تكون مصلحة الشهود منتفية من الشهادة.
(3) يجب أن يكون الشاهد عالما بالمشهود به وبطرفي الخصومة.
(4)موافقة الشهاده  للدعوى فيما تشترط فيه الدعوى فإن خالفتها لا تقبل.
وبمراجعه اقوال شهود المدعيه نجد انها قد افتقدت لركنا اساسيا لصحه الشهاده وهى انها جاءت سماعيه وذلك يتضح جاليا فيما جاء بأقوالهم بجلسه التحقيق حيث قرر الشاهد الثانى من شهود المدعيه الاتى :.
س/هل يقوم المدعى عليه بالتعدى على زوجته بالضرب ؟
ج/انا سمعت ان هو بيضربها لكن انا مشفتش اثار ضرب
س/ هل يقوم الزوج بالتعدى على زوجته ؟
ج/انا لا اسمع حاجه عن الموضوع ده
ومما سبق يتضح ان شهاده الشاهد قد جاءت سماعيه وبالتالى لا يجوز الاخذ بها
وعلى النقيض من ذلك فقد جاءت شهادة شهود النفي المقدمين من قبل المدعى عليه والتي أكدت على حسن معاملتة للمدعيه  وأنه لم يقم بالتعدي عليها بالسب والشتم والضرب
وحيث ان محكمه النقض قد استقرت فى ذلك الشان على انه :.

(1)الشهادة في اصطلاح الفقهاء - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هي إخبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة لإثبات حق على الغير ،والأصل فيها إنه لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعانيه بالعين أو بالسماع بنفسه ،واستثنى فقهاء الحنفية من هذا الأصل مواضع أجازوا فيها الشهادة بالتسامع استحسانا ليس من بينهما ثبوت أو نفى الضرر المبيح للتطليق
                           (الطعن رقم 12لسنة 46 ق- جلسة 10/5/1978)
        (2) من شروط تحمل الشهادة ، معاينة الشاهد المشهود عليه بنفسه لا بغيره فيما لا تقبل فيه
       الشهادة بالتسامع ،والطلاق من بين ما لا تقبل فيه.
                               (الطعن رقم16لسنـــة 38ق- جلسة 5/6/1974)
(3)الأصل في الشهادة وجوب معاينة الشاهد محل الشهادة بنفسه الشهادة بالتسامع في التطليق     للضرر.غير جائزة .
(الطعن رقم 676لسنة 72ق – جلسة 24/3/2004،والطعن رقم 428لسنة 71ق – جلسة 15/12/2003)
(4) المقرر أن الأصل في الشهادة هو معاينة الشاهد محل الشهادة بنفسه فلا يجوز أن يشهد بشيء لم يعاينه عينا أو سماعا في غير الأحوال التي تصح فيها الشهادة بالتسامع وليس من بينها الشهادة على التطليق للضرر
(الطعن رقم 67لسنة 75ق – جلسة 19/3/2007،والطعن رقم 633لسنة 74ق – جلسة 20/11/2006)
لكل ما سابق وما تراه هيئه المحكمه من غزير علمها  يتضح جاليا ان المدعيه قد عجزت عن اثبات الضرر الواقع عليها من المدعى عليه وبالتالى تكون داعواها قد اقيمت على غير سند قانونى الامر الذى يتعين معه القضاء برفض الدعوى
بناء عليه
يلتمس المدعى عليه رفض الدعوى مع الزام المدعيه بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه

وكيل المدعى عليه
                                                                                           
                                                                                           المحامى